医疗机构履行告知义务的法律风险分析

——李丽律师

知情决定权,也称之为知情同意权，是患者或就医者有权知悉自己的病情或身体情况、医务人员所采取的医疗防治措施，医务人员要为患者或就医者提供其做决定所必需的足够信息(如病情、诊疗方案、预后及可能会出现的危害或风险等)，让患者或就医者在权衡利弊后，对医务人员所拟订的诊疗方案做出同意或不同意的决定；在诊疗过程中，知情决定权是就医者重要的权利之一，是就医者充分行使其自主权的前提和基础；法律法规也对其进行相关规定，赋予医务人员和医疗机构相关的义务，如何合法履行告知义务，规避法律风险，对医疗机构和医护人员具有重要意义。

一、告知义务的相关法律规定

《民法典》第1219条，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意;不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国执业医师法》第26条“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”

《医疗事故处理条例》第11条规定:“在医疗活动中，医疗机构及医务人员应当将病人的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，但是应当避免对患者产生不利后果。”

《医疗机构管理条例》第33条“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”

《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定:“医疗机构应尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权，在实施手术、特殊检查、特殊治疗时应当向患者做出必要的解释，因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况，应当将有关情况通知家属。”

《医疗纠纷预防和处理条例》第13条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术，或者开展临床试验等存在一定危险性、可能产生不良后果的特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；在患者处于昏迷等无法自主作出决定的状态或者病情不宜向患者说明等情形下，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。紧急情况下不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

《医疗质量管理办法》第24条医疗机构及其医务人员开展诊疗活动，应当遵循患者知情同意原则，尊重患者的自主选择权和隐私权，并对患者的隐私保密。

《医疗美容服务管理办法》第19条执业医师对就医者实施治疗前，必须向就医者本人或亲属书面告知治疗的适应症、禁忌症、医疗风险和注意事项等，并取得就医者本人或监护人的签字同意。未经监护人同意，不得为无行为能力或者限制行为能力人实施医疗美容项目。

二、告知义务的内容

医疗机构在诊疗过程中，为了保障就医者的知情决定权，医

务人员应当向就医者履行告知义务，笔者认为，告知内容主要分为两大类，一类为法定的强制性告知内容，另一类为一般的告知内容。

强制性的告知内容包括：患者的病情、医院实施的医疗措施、需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当具体说明医疗风险、替代医疗方案；特殊检查、特殊治疗是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：

（一）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；

（二）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；

（三）临床试验性检查和治疗；

（四）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。

在医疗美容机构开展医疗美容诊疗业务中，执业医师对就医者实施治疗前，必须向就医者本人或亲属书面告知治疗的适应症、禁忌症、医疗风险和注意事项等，并取得就医者本人或监护人的签字同意。

医疗机构或医务人员违反上述告知义务的，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

当然并不是所有的医疗活动都必须向患者告知，为了避免对患者产生不利的影响，在某种情况下医务人员可不履行告知义务，如患者本人对病情十分理解，对医疗措施满意，患者本人认为自己病情轻微或者患者本人放弃告知义务。一般的告知义务，对医疗机构或义务人员没有强制性要求，患者同样有权利知晓，主要有以下内容：1、就诊医疗机构和医务人员基本情况、医学专长；医务人员的职称、学术专长、以往治疗效果等。2、医院规章制度中与其利益有关的内容。3、医疗机构及其医务人员的诊断手段、诊断措施。4、所采用的治疗仪器和药品等的疗效、副作用等问题。5、手术的成功率、目的、方法、预期效果、手术过程中可能要承受的不适等。6、患者需要的基本的治疗费用。7、其他与患者相关的信息。

特殊例外的情况，医院无法告知或告知患者本人不利于患者身体状况的，医院须告知其家属；特殊的绝症、顽症和疾病的自然转归无需向本人告知，对患者死因的认定在未经法医鉴定前不好告知的。

三、告知义务中患者的知情决定权

医患关系中的知情决定权包括了知情权和决定权，知情权指患者有知悉自己的病情、治疗措施、医疗风险、医院和医生的基本情况、医生技术水平、医疗费用、有关医疗信息等问题的权利;决定权是指手术患者、接受特殊检查及特殊治疗的病人有知悉自己病情、检查手段、治疗措施、医疗风险并进行自主选择表示同意或不同意手术、检查或治疗方案的权利。医患关系中的知情决定权常常是不能分割的，知情权是决定权的前提和基础，只有充分保障患者知情权，患者才能做出真正有效的决定，换言之，患者在取得医生提供其医疗决定所必需的足够信息的基础上做出医疗决定的权利。就患者而言，只有具备同意的能力，他所作的同意才可能有效。关于患者决定的能力，或称自己决定的能力，它取决于患者理解治疗的性质和目的的能力，包括如接受治疗将对身体所作的处置、不治疗的可能的后果、理解医生对其说明的各种危险及副作用等。理解的水平必须与所作决定应当是成正比的，理解水平越高，则决策的能力越大，反之。

四、告知义务的形式

知情决定权中同意决定的形式有明示和默示两种，明示的同意包括书面的和口头的两种方式。通常情况下，书面的、口头的、默示的同意被视为具有相同的法律效力。《民法典》第1219条沿袭了《侵权责任法》第55条规定，其中将不能或不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得“书面同意”改为“明确同意”，明确同意较书面同意，方式更灵活，指向也更有针对性、确定性。但书面的同意是证明患者确实作出了同意的最清楚的证据，所以医疗服务部门更青睐于书面形式，以备出现纠纷时在司法程序中用来抗辩。

五、告知义务的告知对象

根据《民法典》第1219条、第1220条的规定，与“不能或不宜取得患者本人意见”并列的还有“应当向患者近亲属说明”、“不能取得患者近亲属意见”的情形。

在一般的诊疗活动中与抢救生命垂危的患者等紧急情况中，告知对象的范围，具体分析如下：

（一）一般治疗中的告知对象

根据《民法典》第1219条规定，不能或不宜向患者说明的，应当向患者近亲属说明，并取得其明确同意。知情决定权的权利主体为患者，医务人员应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意，在不能或不宜告知患者本人的情况下，向患者近亲属说明并取得其同意。

在特定情况下，医务人员不能或不宜向患者履行说明义务，此时应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意，此时就发生代理行使知情同意权的问题。这里的近亲属，根据《民法典》的相关规定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。代理行使知情同意权主要有两种情况：

1、民事行为能力受限的代理权行使

民事行为能力受限包括两类情况：

（1）根据《民法典》第17条至20条相关规定，未满8周岁的未成年人是无民事行为能力人，已满8周岁未满18周岁的未成年人是限制民事行为能力人。

（2）根据《民法典》第21条、22条规定，完全不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，不能完全辨认自已行为的成年人为限制民事行为能力人。

上述几类人由于民事行为能力受限，无法完全以自身行为享有权利和承担义务，因而其在接受诊疗时应当由其近亲属代理行使知情同意权。

2、特殊的行为能力受限的代理权行使

特殊的行为能力受限也包括两类情况：

（1）疾病状态下意识障碍患者的代理权行使

医疗实践中，虽然有些患者是完全民事行为能力人，但为防范患者在接受治疗时出现不可预测的事件，医疗机构应首先要求其指定代理人，如患者发生意识丧失或意识障碍后，利用合法的授权实施后续治疗。如果患者突发意识障碍，又没有任何事前的委托，医疗机构不可能直接向患者履行说明义务，这时患者的近亲属作为知情同意权行使的代理人应当依法获取患者的诊疗信息，并决定是否签署知情同意书。

（2）心理脆弱患者的代理权行使

心理脆弱患者是指具有完全民事行为能力并无意识障碍，但是由于心理脆弱客观上需要委托他人代为行使知情同意权的患者。代理心理脆弱患者行使知情同意权需要具备两个基本要件，即主观上患者无认知障碍，而客观上患者需要近亲属代理行使知情同意权。医学的专业化使很多人望而生畏，饱受疾病折磨的患者也不一定都有心情和心理准备去聆听医生的解释，而后作出冷静、恰当的决策。此时，允许患者的近亲属代理行使知情同意权具有一定的现实意义。不过，由于患者是完全行为能力人，并无认知障碍，如果不宜直接向其履行说明义务的条件已经丧失，仍然应当由患者亲自行使其知情同意权。

（二）紧急情况下的告知对象

根据《民法典》第1220条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。也就是说，只有在兼具二者的情况下，医疗机构方能按照法律规定的程序采取对生命垂危患者的紧急救治。与不能取得患者本人意见相比较而言，不能取得患者近亲属意见的情况更为复杂，以下情形可以认定为不能取得患者近亲属的意见。

1、近亲属不明

关于“近亲属”的概念，现行法律并没有做出明确的界定和规范。按照原《民法通则意见》第12条的规定，在民事法律关系中使用“近亲属”这一概念，应当认为包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。而对于这些近亲属之间的顺位问题，法律和司法解释并没有予以明确规定。但从《民法典》第1227条规定的继承人范国及继承顺序来看，在近亲属中实际上是存在不同顺位的，第一顺位的近亲属应为配偶、子女、父母；第二顺位的近亲属为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中也有同一原则的相关规定，该解释第七条规定，自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害时，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告，没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼。因而可以认为配偶、父母、子女权利优先于其他近亲属，即在亲属顺位上，配偶、父母、子女应认为属于第一顺位，而其他近亲属则属于第二顺位。对于患者的紧急救治是否应当将不能取得近亲属意见的范畴，限定在第一顺位的近亲属中，存在一定认识上的分歧。从更方便、快捷采取救治措施的角度看，似应当将全部近亲属均纳入“近亲属”的范畴，而不应仅限于第一顺位的近亲属。近亲属不明而需要实施紧急救治的情况，通常发生在因意外事故而遭受损害的情形。患者本身身份不明，或者不能从患者身上取得任何其近亲属的信息，都应认为属近亲属不明”的情形。而只有在不能获得患者全部近亲属信息的情况下，才能认为属于“近亲属不明”。对近亲属范围的界定，同样也应适用于联合取得近亲属意见的其他情形。

2、不能及时联系到近亲属

在紧急情况下，近亲属表达对患者采取何种救治的意见应当体现时效性。在患者面临生命垂危或同等紧迫的救治需求情况下，医疗机构及时联系患者近亲属表达救治意见非常重要，但是要求医疗机构无时限的联系患者近亲属会加重医疗机构在紧急情况下取得患者近亲属意见的义务，另一方面也与紧急救治的时间性要求不符。因此，应当认为医疗机构在判断需要采取紧急救治措施，并与患者近亲属进行联系，但没有能够在采取相应医疗措施所容许的等候时间内联系到患者近亲属时，就属于“不能及时联系到近亲属”的情形。

3、近亲属拒绝发表意见

除了无法获知患者近亲属信息、无法及时联系患者近亲属外，实践中还存在亲属拒绝发表意见的情形。近亲属拒绝发表对处于紧急危险状态下患者的救治意见，客观效果与近亲属不明和无法及时联系到近亲属没有区别，作为医疗机构及其工作人员仍然不能获得采取相应救治措施的知情同意认可，因而此种情形也应当被纳入到医疗机构可以自主决定采取紧急救治措施的适用情形范畴。近亲属拒绝发表意见，除了没有明确同意或拒绝采取救治措施及采取何种救治措施发表意见外，还应当包括近亲属拖延发表意见以致超出相应医疗措施所容许的等候时间，近亲属发表的意见模糊、不确定，在通常意义上不能理解和确定其具体救治意见等情形。概言之，以正常语境下的理解，根据患者近亲属所发表的意见，不能确定应当釆取何种救治措施的，就应当认为属于近亲属拒绝发表意见的情形。

4、近亲属达不成一致意见

如前所述，近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女，即使区分近亲属的顺位，第一顺位的近亲属包括配偶、父母、子女。在出现患者生命垂危的紧急情况时，患者近亲属的意见不一致的情况实践中并不鲜见。在此情况下，医疗机构实际上亦难以获得患者近亲属明确的救治意见，从有利于医疗机构采取紧急救治措施的角度看，应当将其纳入《民法典》第1220条适用范畴需要指出的是，在患者第一顺位近亲属意见与第二顺位近亲属意见不一致时，是否应当认为属于“近亲属达不成一致意见”的情形?从现行法律和司法解释的规定看，并没有明确赋予第一顺位近亲属以表达救治意见的优先权。因此，应当认为只要有近亲属表达不同的救治意见，均属于“近亲属达不成一致意见”的情形。这种解释倾向，实际上可以减轻医疗机构在紧急情况下取得近亲属一致意见的义务，有利于鼓励其根据专业判断对患者采取相应救治措施。不过，从情理上看，通常第一顺位近亲属与患者的亲密程度和利益关联度，要明显高于第二顺位近亲属。因此，如果第一顺位近亲属之间能够达成一致意见，按照他们的一致意见实施相应医疗救治，通常并不会引发医疗侵权纠纷，因为第一顺位的近亲属同时也是侵权损害赔偿的潜在权利人。相反，如果没有采纳第一顺位近亲属的救治意见实施救治，则反而容易引发纠纷。

5、法律、法规规定的其他不能取得患者近亲属意见的情形。

因此，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。在此情形下，未能告知患者本人或近亲属，医疗机构不承担告知义务的法律责任。

六、关于“知情决定权”相关的医疗损害责任分析

（一）医疗损害责任

医疗损害责任是指患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者医务人员有过错的，由医疗机构承担的替代赔偿责任。医疗损害责任分为四种类型：（1）医疗伦理损害责任（民法典第1219条）；（2）医疗技术损害责任（民法典第1221条）；（3）医疗产品损害责任（民法典第1223条）；（4）医疗管理损害责任。

医疗损害责任适用过错责任原则，医疗机构或者其医务人员只有在诊疗活动中有过错的，才对在该医疗机构就医的患者所受损害承担医疗损害的赔偿责任，只有法律另有规定时，才适用无过错责任原则，例如《民法典》第1223条规定的医疗产品损害责任。

医疗损害责任的构成要件是：（1）患者与医疗机构有医疗服务

合同关系，患者是在该医疗机构就医的自然人；（2）患者在诊疗活动中受到人身损害；（3）患者的人身损害与医疗机构或者其医务人员的诊疗活动有因果关系；（4）医疗机构或者其医务人员在诊疗活动中有过失。

承担责任的责任形态是替代责任，即具备上述四个要件的，构成医疗损害责任，责任主体是医疗机构而不是医务人员。医疗机构承担赔偿责任之后，依照《民法典》第1191条第1款关于用人单位责任的规定，可以向有重大过失的医务人员进行追偿。

（二）关于“知情决定权”的医疗损害责任

1、违反相关告知义务的法律责任。《民法典》第1219条主要沿袭了原来《侵权法》第五十五条规定并作出了修改。在医疗服务合同的履行中，医疗机构及其医务人员对患者负有告知义务，患者享有知情权和决定权。医疗机构及其医务人员未尽告知义务，侵害了患者的知情权和决定权，构成医疗伦理损害责任。本条第2款规定的是违反告知义务造成患者损害的医疗伦理损害责任规则，分为两种类型：（1）未尽告知义务，造成患者知情权损害并且造成人身损害的，医疗机构应当依照人身损害赔偿的法律规定，承担赔偿责任。（2）未尽告知义务，造成患者知情权损害，未造成人身损害的，医疗机构应当承担精神损害赔偿责任。

因此，医疗机构及其医务人员在实施一般诊疗过程中，履行其告知义务是规避法律风险的唯一途径。

2、紧急情况下未能取得患者和近亲属意见进行救治的法律责任

依据《民法典》第1220条的规定，因抢救生命垂危的患者，不能

取得患者和近亲属意见的，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准实施相应医疗措施的，医疗机构是否因此而免除侵权民事责任的承担，仍应在《民法典》的原则下进行具体分析。因抢救生命垂危的患者等紧急情况下不能取得患者本人和其近亲属意见时，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持；医疗机构及医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的，医疗机构不承担赔偿责任。

《民法典》第1220条只规定了授权，没有规定违反紧急救助的责任，但是《民法典》第1218条规定了医疗损害责任的一般条款，认定医疗机构或医务人员未尽紧急救助义务有过错的，对患者造成的损害应当承担赔偿责任。

鉴于医疗行为的专业性和复杂性，在司法实践中认定医疗机构及其医务人员对于生命垂危患者的救治，是否存在“怠于”救治的过错，可能存在较大困难。最高人民法院的主流观点认为，在司法实践中把握“怠于”的判断标准，在价值导向上应当遵循鼓励和倡导医疗机构实施紧急救助义务的基本原则，对于是否属于“怠于”紧急救助的情形，在认定标准上不宜太宽松，而是应当遵循有关诊疗规范的专业标准，同时充分尊重医学伦理，根据患者的具体病情等主客观因素综合认定。也就是说，医疗机构及其医务人员是否“怠于”救治的认定，应当充分尊重和考虑医学诊疗的专业性规范和专业判断，不应简单以生活常识替代专业常识进行判断，从而作为认定医疗机构是否承担侵权责任的认定。

3、紧急救治下的免责情形

依据《民法典》第1224条的规定，医务人员在抢救生命垂危

的患者等紧急情况下，患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗或者医务人员已经尽到合理诊疗义务的，即使患者受到损害，医疗机构对此不承担赔偿责任；但是在患者或者其近亲属不配合医疗机构治疗过程中，如果医疗机构或者医务人员也有过错的，则构成与有过失，应当进行过失相抵，医疗机构承担相应的责任。因此，按照该条法律规定的自身逻辑分析，医疗机构按照法律规定采取的紧急救治措施，原则上不属于侵权行为，对进行相应治疗后，正常医学风险或者疾病发展转归造成的不良后果，医疗机构不应当承担侵权责任。医疗机构依法实施紧急救治措施情况下，对患者出现的不良后果不承担侵权责任，是尊重医疗行为特性和医学学科客观实际的法律结论。医学作为一门探索中发展的科学，加之患者个人体质等特异性，决定了诊治行为本身具有确定的风险。医疗机构和医护人员在对患者进行合法救治的情况下，发生预防的不良后果时，医疗机构和具体实施救治行为的医护人员，均不应承担包括民事侵权责任在内的法律责任，这属于医疗行为豁免制度的一部分。

声明：本文仅供参考，文章的内容与现行的相关法律法规相符合，如国家法律、法规或司法解释等在本文章发布后颁布实施的，以最新的法律、法规及司法解释为准。